區分一般性資產轉讓與資產重組行為，避免稅務風險

   國家稅務總局今年發布了《關于納稅人資產重組有關增值稅問題的公告》（2011年第13號公告，以下簡稱“13號公告”）和《關于納稅人資產重組有關營業稅問題的公告》（2011年第51號公告，以下簡稱“51號公告”），分別明確了納稅人資產重組中增值稅和營業稅的稅務處理。上述兩個文件明確規定，納稅人在資產重組過程中，通過合并、分立、出售、置換等方式，將全部或者部分實物資產以及與其相關聯的債權、債務和勞動力一并轉讓給其他單位和個人的行為，均不屬于增值稅和營業稅的征稅范圍，其中涉及的貨物轉讓以及不動產、土地使用權轉讓不征收增值稅和營業稅。
    對于納稅人在資產重組中的合并和分立行為，在《公司法》和其他相關法律法規中都有明確的規定，在實際執行中比較容易把握。由于納稅人一般的資產轉讓和非貨幣交換行為需要繳納增值稅和營業稅，而資產重組中的出售、置換行為不征收增值稅和營業稅，因此在實際稅收征管中，如何有效地將納稅人在資產重組中的出售、置換行為與一般的資產出售和非貨幣性交換區分開來非常關鍵。否則，實踐中各種避稅行為將會嚴重影響增值稅和營業稅稅基，且容易導致稅企雙方的爭議。對此，本文從稅務機關和納稅人兩個角度分別分析如下。

    從稅務機關的角度分析
    首先，對于稅務機關而言，由于13號公告和51號公告的規定非常原則化，如果試圖依據資產重組的定義，將資產重組中的出售、置換與一般的資產出售和非貨幣交換區分開來不太現實。因為無論是目前的法律法規還是各種規范性文件，對于資產重組都沒有一個規范、統一的定義。其次，如果試圖通過13號公告和51號公告所表述的“實物資產以及與之相關聯的債權、債務和勞動力的一并轉讓”這種表現形式來進行區分也不盡合理。一方面，如何把握一并轉讓的債權、債務和勞動力與實物資產的關聯性比較困難。另一方面，納稅人資產重組中形式多樣，有些僅有資產、債權、勞動力的轉讓，無債務轉讓，有些只有資產、債務、勞動力的轉讓，無債權轉讓等。
    這里可以借鑒國外稅制中普遍的做法。幾乎在所有征收增值稅或貨物與勞務稅的國家中，都有一個專門的規則，即“持續經營條件下的業務轉讓規則”（簡稱“TOGC規則”）來規范該種情況下資產轉讓的流轉稅征稅方法。

    根據TOGC規則，對于同時符合以下條件的資產轉讓行為，都不屬于增值稅或貨物與勞務稅的征稅范圍，不征收相關流轉稅。

    1.資產的轉讓行為必須構成一項業務的轉讓。
    這就是說，單獨的資產轉讓行為需要按正常規定征收增值稅和營業稅。不征收增值稅和營業稅的資產轉讓行為，必須在轉讓后使受讓方擁有一項經營業務。因此，這里的資產應該是經營性資產。更關鍵的是，這里的資產通常應該是資產組且構成一項業務。同時，這里業務的概念，不僅包含企業合并會計準則中所指的企業內部某些生產經營活動或資產負債的組合，該組合具有投入、加工處理和產出能力，能夠獨立計算其成本費用或所產生的收入的含義，而且要求這些資產能夠獨立運營且對外提供增值稅或營業稅的應稅行為。

    2.受讓方在受讓資產后必須利用該資產從事與轉讓方相同或相似的業務。
    對于資產重組的稅務處理，我們通常關注兩個標準，一是權益的連續性，一是經營的連續性。對于資產重組中的流轉稅處理，我們要更加關注經營的連續性。這就要求在資產轉讓中，受讓方應有明確的意圖在受讓資產后繼續從事轉讓方原來的經營業務，否則應作為一般的資產出售征收流轉稅。這里強調從事相同或類似的義務，一方面是考慮到整個增值稅抵扣鏈條的完整，另一方面符合資產重組的合理商業目的。比如，納稅人將中餐廳轉讓給另一納稅人，如果受讓方繼續經營中餐廳，屬于相同的業務，如果改變風格，經營西餐廳，可認為是從事相似的業務。如果受讓方受讓后不再從事餐飲經營，而是把資產用于辦公，則不符合條件。

    3.如果僅有部分資產被轉讓，這部分資產能夠獨立的運營。
    這里部分資產獨立運營的含義是這部分資產必須也要構成一項業務，能夠獨立的對外運營提供增值稅或營業稅的經營行為。

    4.轉讓的資產在轉讓時和轉讓后必須處于持續經營的狀態。

    既然強調不征收流轉稅的資產轉讓必須是業務的轉讓，就要求在轉讓時這些資產必須處于經營的狀態。當然，如果這些資產在轉讓時尚未開展經營但已經做好了開展經營的所有準備且立即可以開始經營，也可以得到認可。同時在轉讓后，這些資產的經營業務不能立刻關閉，仍需要繼續原來的運營，不能中斷。但是，那種為了使受讓資產繼續運營的短暫中斷不在考慮之內。比如受讓鋼鐵資產后進行資產整修、升級繼續進行鋼鐵生產，或受讓餐廳后進行裝修繼續經營餐飲就屬于這種情況。

    5.受讓方在受讓資產后不能立即轉讓這些資產。

    該條原則是保持經營連續性原則的應有之意。

    6.受讓方在資產受讓時必須是增值稅或貨物與勞務稅的注冊納稅人。

    這一點，對于我國的意義主要在增值稅上。為保持增值稅抵扣鏈條的完整性，受讓方在受讓資產時，應該是增值稅一般納稅人，如果不是，應該在受讓時申請成為增值稅一般納稅人。比如一家餐飲企業希望收購上游一家食品加工企業的整體經營資產，該食品加工企業是增值稅一般納稅人。如果該項資產轉讓不征收增值稅，且收購的主體是餐飲企業或餐飲企業新注冊的一個公司，則這些公司應該在收購時申請注冊成為增值稅一般納稅人。
    以上是稅務機關在區分資產重組中的資產出售、置換與一般的資產轉讓和非貨幣性交換時可以參考的主要原則。我們既不要從資產重組的定義區分，又不要簡單地以資產、債權、債務和勞動力一并轉移這種形式來區分，而應該從經營的連續性方面把握這一問題。對于涉及進項稅留抵稅額的處理、資產重組過程中產生的進項稅抵扣，以及資產重組中涉及轉讓方、受讓方納稅資料的保存、移交和金稅系統的調整等具體問題，還需要在實踐中進一步細化。

    從納稅人的角度分析

    由于13號公告和51號公告規定非常原則化，可以不征收增值稅和營業稅的資產出售、置換行為必須是在資產重組中發生的，但資產重組在國家稅務總局兩個公告中都沒有明確定義。那些企圖通過在一般的資產出售和非貨幣交換中隨便搭配債權、債務和勞動力去規避增值稅和營業稅的避稅行為，稅務風險非常大，因為稅務機關往往會以不屬于資產重組中的出售、置換而否定這些避稅行為。如果納稅人的資產出售、置換行為能夠同時符合上面所說的6個條件，則這些行為能得到稅務機關認可，享受不征收增值稅和營業稅的優惠。在重組過程中，特別是在增值稅方面一些細節問題的處理上，納稅人在具體操作時要考慮周全，做好和主管稅務機關的溝通、協調工作。